保障旅游经营者的合法权益,促进旅游产业的健康发展

                                                                                                    刘为民

       利益均衡是构建和谐社会的本质要求。实现旅游活动参与者尤其是旅游经营者与旅游者之间的利益均衡是旅游立法所追求的价值取向之一。维护旅游者权益自然应当是贯穿旅游立法工作始终的重要原则,是旅游立法工作应当研究和遵循的主线,其重要性自不待言。但是,从旅游产业发展、旅游经营者与旅游者利益均衡的角度来看,旅游经营者合法权益的保障也应作为旅游立法工作不可偏废的重要着力点。在《安徽省旅游条例》修订过程中,应当对上位法规定的保障旅游经营者合法权益的原则规定进行适度细化,以发挥旅游经营者在旅游产业结构调整中的积极作用,促进我省旅游业的健康、持续、快速发展。


一、保障旅游经营者合法权益的上位法依据
       把旅游业培育成国民经济的战略性支柱产业和人民群众更加满意的现代服务业,已被确立为我国旅游业改革和发展的战略目标。旅游经营者是旅游产业供给侧改革的落脚点,旅游立法工作应当充分重视旅游经营者在旅游经营与服务、旅游消费软环境等基础层面上的权益保护。作为统领全国旅游发展全局的基本法,《中华人民共和国旅游法》具有鲜明的保障法特征,该法充分突出其保障地位,为维护旅游者和旅游经营者的合法权益奠定了法律基础。该法第一条开宗明义地将“保障旅游者和旅游经营者的合法权益,规范旅游市场秩序”作为立法目的之一。由此可见,旅游经营者与旅游者的权益保护实际上是《中华人民共和国旅游法》的保障功能所指向的一体两面,其中,旅游经营者合法权益保护的重要性不言而喻,理应引起地方立法工作的关注,并将其确立为立法目的和宗旨。

 

二、旅游经营者合法权益保障的立法缺陷与对策
       旅游经营者合法权益的保障,对于培育壮大旅游市场主体,充分发挥市场配置旅游资源的决定性作用,具有深远的意义。《旅游法》一定程度上注意到平衡对旅游经营者权益的保障。如,遇有不可抗力、合同不能继续履行的情况下,赋予旅行社变更、解除合同的权利等等。《条例》修改稿第三十条亦有旅游经营者合法权益受法律保护的原则性规定。但是,总体而言,旅游立法中重点强调对旅游者的人文关怀,缺乏对旅游经营者权益保障的具体措施也是不容回避的实际问题:
1、对旅游经营者权利的规定基本流于形式。如,《旅游法》第十四条规定,旅游者在旅游活动中或者在解决纠纷时,不得损害旅游经营者和旅游从业人员的合法权益。但该法并未规定,旅游者出现上述违法行为应承担的具体法律责任。正因如此,本条规定极易流于形式。《旅游法》施行以来,旅游者以干扰旅游经营者经营秩序,谩骂、殴打旅游从业人员的方式进行所谓维权的现象仍然屡屡发生,以致《旅游法》在旅游企业界有 “软法”的消极评价。
2、赋予旅游经营者的权利过于原则抽象。《条例》修改稿凸显对旅游者权利保护是条例主线的立法思路,且在第七条中详尽列举了旅游者的各项权利,但,涉及旅游经营者权利的直接表述,仅在第三十条中列明了加入协会、拒绝摊派、拒绝违法服务要求的三项权利。该三项权利均系其他法律法规已有的一般性规定,条例修改稿赋予旅游经营者的权利并未落实到旅游经营与服务的具体过程,也未充分考虑到旅游经营的一般规律。
《条例》的修订中,应从强调政府对旅游经营者权益保障的职责、倡导社会尊重旅游经营者的合法权益、实现旅游者和旅游企业利益均衡的三个层面,以上位法为依据,细化保障旅游经营者合法权益的具体措施。其中,避免旅游者与旅游经营者权益的严重失衡,应当作为旅游经营者权益保护的重点进行研讨并加以解决。


三、旅游经营者合法权益保障的“落地”措施
       对于旅游经营者,《条例》修改稿的重点在于强化其规范功能。条例第五章旅游经营与服务共十九条,内容集中在旅游经营行为的禁止性规定。从规范市场主体行为、保障旅游者权益的角度来说,无疑是积极、有必要并值得充分肯定的。但是,条例对于旅游经营者权益保障的规定过于单薄,不能适应我省旅游业改革与发展的需要。只有进一步细化上位法赋予旅游经营者的各项合法权益,才能充分激发旅游经营者积极性,进而推动我省旅游业的健康发展。
1、鼓励旅游经营者参与政府采购和服务外包
根据条例修改稿第二十九条的规定,旅游经营者有权参与政府采购和服务外包。现实中,政府机关普遍混淆了政务旅行与公款旅游两个不同的概念,纷纷对旅行社设置参与服务外包的政策壁垒。最为突出的具体问题有三:一是,旅行社开具的会务费发票在各政府部门不能办理报销手续,导致政府部门的承办人员即便基于降低成本、便利服务的需要有意委托旅行社提供差旅和会务服务,也根本不能进行实际操作;二是,税务部门制定的旅行社税控发票项目中不可列入会务费作为发票的收费项目。有些地区即便可以列入旅行社的发票项目,但是,在确定营业税的应纳税额的计征基数时,旅行社收取的会务费不得扣除支付给其他服务单位的住宿费、餐费等直接成本,以会务费的全额作为应纳税额的计征基数,导致旅行社从事会务服务面临着畸高的税负。三是,有些政府部门为回避公款旅游的嫌疑,宁可高成本的自行操作,也不将旅行社列入政府采购备选对象名录,旅行社几乎没有任何参与政府采购的机会。《条例》修订中,建议进一步厘清政务旅行和公款旅游的边界,将委托旅行社为会务、考察活动提供差旅、交通服务与公款旅游等不正之风严格区分开来,推进旅游经营者参与政府采购和服务外包。
2、平衡旅游者与旅游经营者的利益关系
《条例》应当根据上位法的规定,结合我省的实际,细化旅游经营者的法定权利,使之与旅游者的法定义务无缝对接。
其一,对上位法的相关概念作出细化规定。如《旅游法》第六十七条规定了旅游经营者在遭遇“已尽合理注意义务仍不能避免的事件”的情况下的权利。建议在《条例》修订中,对上述概念作出原则规定,将其明确为指因当事人故意或者过失以外的客观因素引发的事件,可列举相应情形:重大礼宾活动导致的交通堵塞,飞机、火车、班轮、城际客运班车等公共客运交通工具延误或者取消,景点临时不开放等旅游活动中的具体情况。
其二,依据上位法的规定将旅游者义务具体化。《合同法》第一百一十九条规定:“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”与之相对应地,建议在《条例》中规定:旅游者在旅游活动中或者在解决纠纷时,应采取措施防止损失扩大,不得采取拒绝上、下机(车、船),拒绝入住,拖延行程或者脱团等不当行为。
3、界定安全保障义务的范围
依法,经营者对可能危及消费者人身、财产安全的商品或服务向消费者作出真实的说明和明确的警示的义务。但法律对经营者这一义务的范围并未有明确的界定,以至于往往会出现只要旅游者有人身损害,在案件审理过程中,均以旅行社没有充分尽到告知义务而判令旅行社承担责任。如,某旅游者参加某旅行社的“马尔代夫自由行”旅游活动。在旅游行程中,旅游者参加浮潜项目溺水身亡。法院认为,旅行社虽然在旅行须知中就人身安全方面书面作了一定的告知,但其内容过于笼统,未针对旅行目的地通常旅游项目所特有的风险予以充分的告知和特别的警示,判令旅行社承担赔偿责任。可见,因现有法律法规对经营者安全保障义务的规定过于抽象,使得旅游经营者责任范围存在超越合理限度的可能性。建议《条例》修订中,对旅游经营者的提示告知义务的程度和范围作出原则性、概括性规定,基本框定提示告知义务的合理范围。
4、倡导旅游者自觉抵制不合理低价游
不合理低价游,是旅游市场的乱象与顽疾,因此产生的旅游纠纷频频发生,占各类旅游投诉的近半数左右。不合理低价游之所以屡禁不止,旅游经营者逐利心理作祟是主要原因;但,少数旅游者贪图便宜也是原因之一。处理相关旅游投诉时,无论是旅游投诉处理机构,还是社会舆论,一边倒地倾向于旅游者的现象十分常见。对于旅游经营者从事不合理低价游经营活动的监管,《条例》修改稿已作了具体规定。为从根源上清除“不合理低价游”的市场土壤,建议《条例》修订中,对于明知是不合理低价游,却故意与旅游经营者订立虚假合同的旅游者,作出限制其求偿权的规定,并规定其承担一定的法律责任。
5、强化旅游保险转嫁经营风险的功能
《中华人民共和国旅游法》第五十六条规定,国家对旅行社、住宿、旅游交通以及高风险旅游项目等经营者实施责任保险制度。《旅行社责任保险管理办法》将旅行社责任保险的最低保额规定为每名旅游者20万元。这一保险金额很难达到转嫁旅行社经营风险的目的。考虑到实践中部分旅行社防范风险的意识较为薄弱的实际情况,建议《条例》修订中增加:“鼓励行业协会等地方组织在旅游部门指导下,选择信誉良好、经营规范的保险公司统一投保旅行社责任保险。统一投保旅行社责任保险时,相关当事方可在协商一致的基础上提高保险责任限额、拓展保险责任范围。”


四、结语
       旅游者合法权益的保护应以旅游业的健康发展为原则,《旅游法》的出台也为《条例》修订中平衡旅游者和旅游经营者利益关系提供了原则指引。《条例》的修订,应一定程度聚焦于此,作出符合我省情况、有利于实现各方利益均衡的规定,以营造良好的旅游消费软环境,促进我省旅游业的可持续发展。

 

 

作者简介:刘为民,安徽安泰达律师事务所 副主任、旅游法律业务部主任(兼)、高级合伙人