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安泰达 “以案说法”|从当前司法实践看以股权转让方式变相转让土地使用权的罪与非罪

发布日期:2020-02-26 浏览次数:277 文章来源:

作者简介王静1976年出生,中共党员,硕士研究生学历,现为安徽安泰达律师事务所高级合伙人、刑事法律业务部主任,安徽省律师协会刑事专业委员会委员。王静律师系安徽省首批刑事专业律师,大学工科毕业后至检察机关工作,做为复合型人才被选送至中央检察官学院进修,有着检察机关十余年及执业律师又十余年的工作经历。兼具深厚的法律功底和丰富的实践经验,执业期间获得过大量无罪、减轻处罚的刑辩业绩,曾代理过数十起特大型房地产开发公司、金融部门单位及个人涉及刑事犯罪案件,熟悉房地产、金融类法律实务,对刑民交叉案件有着丰富的处理经验,在处理重大复杂、疑难案件项目时有着独特的视角、稳健的手法。


【正文】:近年来,随着土地交易的活跃、房地产市场的起伏,公司之间以股权转让方式间接转让土地使用权的情况时有发生。不仅存在于中小公司,甚至一些大型、超大型房地产开发公司之间也存在这种现象。笔者前几年办理的某央企下属省城某大型国有开发公司负责人受贿案(受贿金额逾千万元),其中一笔六成多的贿赂款便来自于该公司通过股权间接转让土地使用权的目标公司负责人。后由于目标公司的资金原因,上述股权转让并未全部完成,该公司股权实际被另一超大型房地产公司收购,案涉地块几年前已开发成政务区某知名小区,而这一超大型房地产公司的负责人也因受贿逾千万元锒铛入狱(笔者参与了该案的一审辩护),其受贿款中就有地产中介的“贡献”。在第一起案件的审查起诉阶段,笔者针对检察机关起诉意见书中确认的“以股权转让之名行土地买卖之实”提出了自己的无罪观点,后公诉机关并未提出非法转让土地使用权罪的指控。


关于以股权转让方式变相转让土使用权的罪与非罪,目前的司法实践中既有有罪判决,也有无罪甚至从民商角度认定为合法的判决,两者呈现明显冲突。学界观点中,无罪说主要以公司法中的“股权转让不同于公司财产转让”为依据,有罪说主要以“透过现象看本质”为基础。笔者认为,看一个公司通过股权变相转让土地使用权是否涉嫌非法转让土地使用权罪,不能简单以纯理论、仅表面的分析对这种方式直接得出构罪或不构罪的结论,而应把每一个个案放入刑法框架内做实质性解析。


我国刑法第二百二十八条关于非法转让、倒卖土地使用权罪的规定虽然只有寥寥数语,但其却揭示了该罪的实质构成要件:主观以牟利为目的、客观上违反了土地管理法规。实际仅从条文理解,我们就可以把一些国有开发公司股权转让行为(抛除个人为谋私利的情况)、土地使用权占股权转让公司资产比例较小、股权转让涉及的土地使用权已符合土地管理法规转让条件等情形排除在此罪以外。回到主观的牟利目的,对于这一要件的判断,我们先看当前的司法裁判情况。


笔者从几个公开的裁判文书网中共搜到60余个关于以股权转让方式变相转让土地使用权的刑事裁判文书。真正对研究主观牟利目的有研究价值的判决书共17件,其中有罪判决12件、无罪判决4件、撤回起诉1件。


12件有罪判决中被人民法院认定具有牟利目的大致有以下几种情况:


一、疑似在拿地前就有以地生财的动机,借壳或专门成立公司,后经股东商议或中介介绍实际转让


可能被法院判定具有牟利目的的最主要的外在表现形式

义乌市人民法院

2014)金义刑初字第2867

行为人为了拿地专门设立公司,后经中介介绍实际转让

淮北市相山区人民法院

2014)相刑初字第00002

为拿地一人出资成立公司,后二人商议转让土地,并约定转让土地利润二八分成

浙江永嘉县人民法院

2016)浙0324刑初578

行为人为拿地借用空壳公司资质


二、拿地或仅预付部分土地出让金后的一系列客观行为直接表现出行为人可能具有的转让牟利意图


案    号

可能被法院判定具有牟利目的的最主要的外在表现形式

义乌市人民法院

2013)金义刑初字第1257

得地后未做任何开发,以股权转让方式将受让土地使用权分割转让

磐安县人民法院

2015)金磐刑初字第138

       仅预付了部分土地出让金即在电视台打广告转让土地,后在与受让人谈妥价格、收取其定金后才与政府签订出让合同、支付剩余出让金

乐清县人民法院

2017)浙0382刑初395

       摘牌后还未实际取得土地使用权,即通过股权将小部分土地使用权转让,以获取资金用于支付土地出让金,后又将剩余股权全部转让

武义县人民法院

2016)浙0723刑初609

在受让土地当日即与他人签订以股权转让方式变相转让土地使用权的协议(未实际履行),其后不久在未进行任何开发建设的情况下又与对方签订房地产买卖契约并实际履行

武义县人民法院

2017)金武刑初字第204

       行为人与受让方就转让土地使用权已达成合意,咨询中介后遂采取了变相的股权转让方式

淮南市中级人民法院

2017)皖04刑终13

行为人违反出让合同关于不得再次转让的约定,将工业用地配套的商住用地以股权转让方式变相出售,股权转让协议中明确约定了土地价格

磐安县人民法院

2016)浙0727刑初00094

       得地后未按出让合同要求开发建设,政府准备回收土地时,以股权转让方式转让了公司股权


三、没有开发能力或采取欺骗方式拿地


可能被法院判定具有牟利目的的最主要的外在表现形式

绩溪县人民法院

(2017)1824刑初126

       行为人(单位)明知资金有限,无法同时开发两地块,通过合作方式成立控股公司,后通过股权转让方式逐步退出,从而实现获利目的

鹰潭市中级人民法院

2015)鹰刑二初字第2

       行为人虚构公司骗取项目,获取出让土地后通过股权转让获利


5件无罪、撤回起诉案件情况:


无罪、撤回起诉主要理由

庐山市人民法院

2017)赣0483刑初93

由于政府原因工程施工许可证迟迟不能办理,迫于股东压力和公司经营状况而转让,没有盈利,没有牟利的目的

黄石市中级人民法院

2017)鄂02刑终40

纵观行为人在项目中标后的经营行为,从联系团购房至最后为降低投资风险而出让的整个过程综合分析,现有证据不足以充分证实行为人系出于牟利目的而转让土地

都匀市人民法院

2017)黔2701刑初49

       行为人转让公司股权并未使土地使用权人主体发生变化

衡水市桃城区人民法院

2017)冀1102刑初726

事实不清、证据不足

合肥市中级人民法院

2015)合刑终字第00091

有关证据尚需进一步核实


通过60余件案件的判决情况可以看出,以股权方式变相转让土地使用权的行为一旦进入刑事诉讼程序,绝大部分以有罪判决结束。司法机关确认各行为人主观牟利的目的时,除非取得各行为人的供述,多是从其拿地前的准备阶段入手,考察行为人的资质、拿地目的、拿地手段、拿地后的实际开发程度、拿地与转让的时间间隔、转让原因、转让前与受让方的接触情况、是否分割转让、是否实际牟利等因素。通过对上述情节的分析,法官运用自由裁量权判定行为人是否具有主观上的牟利目的,从而决定对行为人以非法转让、倒卖土地使用权入罪与否。


笔者认为,涉及到土地使用权的股权转让绝大部分会有获利,不能因有获利就认定其以牟利为主要目的,还应考虑如果实际开发可能获利更大、应考虑行为人为什么大钱不挣挣小钱。判定行为人是否符合非法转让、倒卖土地使用权的主观牟利目的,应透过转让行为看其本质意图,主要分析行为人拿地时是否具有以转让方式牟利的目的、是否实际具有开发的能力和想法、转让时是否以牟利为主要目的,除了上段所列因素外,还应重点考察拿地时各行为人(单位)的实际资质状况、转让股权是否系主动而为、各行为人是否按股权比例实际获利等情节。对于拿地时有能力想开发,后因自身不愿意看到的原因(非自身原因或者是不情愿出现的自身原因)而不得不通过股权转让土地使用权的不宜认定为犯罪。


另外,在最终确定行为人是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪时,一定要从刑事犯罪的本质特征----社会危害性入手,把实际控制人变更后的土地开发现状或可期待的开发成果纳入自由裁量的视野。对于变更后的土地已经或即将实现政府出让目的的股权转让行为不应归入刑事犯罪考量范围。从这一角度出发,对于行为人并不具备开发义务而后转让的行为也不宜纳入犯罪范畴。对此,上列都匀市人民法院2017)黔2701刑初49号一审判决书颇具参考价值。虽在判决中以“行为人转让公司股权并未使土地使用权人主体发生变化”作为无罪理由,但实际研判可以发现,法院认定无罪的真实原因应在于行为人并非出让土地的一手受让方,其并不具备开发案涉土地的法定或约定义务。