安泰达“理论看法”|浅谈实际施工人的权利保护
发布日期：2021-09-01 来源： 浏览次数：60
2004年9月29日，最高人民法院通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》，第一次提出了“实际施工人”的概念。此后，2018年10月29日，最高人民法院通过的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第24和25条，再次规定了“实际施工人”的权利。2020年12月25日，最高人民法院为配合《民法典》的颁布实施，将原司法解释一和二归纳合并为新的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》（以下简称新司法解释一），新司法解释一基本延续了原司法解释一和二的规定，仍然规定实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性向发包人主张权利。
“实际施工人”这一概念从2004年9月19日诞生至今已近17年，在此期间，这些规定对保护农民工权利、维护社会稳定起到了积极的作用。但是，司法实践中关于实际施工人如何突破合同相对性来主张权利却出现了各种不同的理解，以至于司法判例五花八门，令人无法准确把握实际施工人权利的保护界限。本文通过梳理相关司法观点及法院判例，针对实际施工人权利保护中的几个焦点问题进行探讨，旨在于迷雾中探寻立法本意，于乱象中寻找主流观点。
关于实际施工人引发的法律争议，主要表现为三个方面：一是司法解释一26条（也包括原司法解释二24条及新司法解释一43条，后文亦同，不再重述）中发包人的范围；二是司法解释一26条适用的实际施工人的范围；三是挂靠的实际施工人的权利保护。一、关于发包人的理解司法解释一26条规定了实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，但是对发包人的范围如何界定，一直存在争议；实践中主要有两种观点：一种观点认为司法解释一中所指的发包人仅为建设工程合同的初始发包人，即业主单位。第二种观点认为，发包人不仅包括建设工程合同的业主方，还包括总包人、转包人、分包人等。因为他们虽然不是第一手的发包人，但是他们在整个建设工程合同链条中间环节中，在各个独立的合同关系上，他们也是分包合同、转包合同和违法分包合同的发包人。
关于这两种观点，我们先来看看最高院的意见：
关于第一种观点，最高院在《2011年全国民事审判工作会议纪要》第28条认为：“人民法院在受理建筑工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。
在《2015年度全国民事审判工作会议纪要》中，最高院再次强调这一观点，会议纪要第50条：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
最高院两次会议纪要都是限制性解释。
第二种观点，同样是最高院的意见，2014年5月最高人民法院在民一庭编写的《民事审判前沿》（第1辑）中认为，“从司法解释第2款的立法设计及本意而言，此处发包人主要是指业主，但也包括总承包人、转包人、违法分包人等施工人。因总承包人、转包人、违法分包人相对于其下一手施工人而言是发包人，实际施工人在一定条件下可以依据第26条第2款的规定要求发包人、总承包人、转包人、违法分包人承担责任。”
这里又作了扩大性解释。
再看最高院的相关案例：
（2016）最高法民再31号民事判决中，最高院认为：“根据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人；发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，案涉工程的发包人是诚投公司。八建公司、余义平、代江林是承包人和违法转包人，不属上述司法解释规定的发包人。故蒲旭主张八建公司、余义平因违法转包而在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，应不予支持。”
最高院（2015）民申字第1504号民事判决中，在对实际施工人请求与其无合同关系的转包人承担连带责任的审查中，作如下论述：“本案中，北京城建公司与赵永鹏、母寿甫之间未就工程施工签订任何合同，北京城建公司亦非案涉工程的发包人，不属于《解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。赵永鹏、母寿甫申请再审依据其他地方法院规范性文件以及另案生效判决，主张应按照“举轻以明重”和权责一致原则判令北京城建公司承担连带责任，均属对合同相对性原则突破的不当扩大，于法无据，本院不予支持。”
笔者自己代理的一起建设工程施工合同纠纷案件，实际施工人起诉违法分包人，同时将总包方和业主方一起作为被告，要求总包方和业主方在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款责任。该案在安徽亳州中院一审，判决总包人在欠付工程款范围内承担责任。笔者代理总包方提起上诉，经安徽高院发回重审，亳州中院重新审理后，以实际施工人与总包方没有合同关系为由，判令驳回原告对总包方的诉请。亳州中院在重审时的观点即是对发包人做限缩性理解，发包人仅为业主方，不包括建设工程的总包单位。
综上可见，关于发包人的范围，虽然最高院有不同的声音，但是目前的司法实践中主流观点是倾向与对其做限缩性解释，即发包人仅指建设工程合同的初始发包人，即业主单位。二、关于实施工人的范围“实际施工人”这一概念首次出现在司法解释一中，旨在描述无效合同中实际承揽工程的没有（或低于）法定资质的施工企业或个人，是与合法的施工人相对应的概念，专指不合法的施工人，包括非法转包、违法分包、借用他人资质（即挂靠）的实际施工人三种类型。
《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》（2016年08月24日）对实际施工人的定义为：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《解释》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。这是目前对“实际施工人”较为权威准确的定义。通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了工程施工义务的单位或者个人。
司法解释一第26条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
此后的司法解释二和新司法解释也基本延续了这一规定。依据本条规定，理论界和司法实践中又产生了两种观点：
观点一：认为可以向发包人主张权利的实际施工人包括挂靠情形。理由在于：司法解释（一）第26条旨在保护农民工的合法权益，在出借资质的情况下，为保护农民工利益，也应保护借用资质的实际施工人。根据司法解释（一）第1条、第4条的规定，借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人也属于实际施工人。实际施工人作为借用资质方，履行完毕施工义务后，并不能依据施工合同请求发包人支付工程价款，而出借方通常只收取管理费，对于追索工程价款没有积极性，如果本条不适用于借用资质的实际施工人，对于保护农民工利益不利。
最高人民法院编著的《建设工程司法解释二理解与适用》认为（第163页）：“在发包人明知存在借用资质挂靠施工的情形下，借用资质的单位和个人作为实际施工人有权向发包人主张工程欠款。”
观点二：认为挂靠情形下的实际施工人不能向发包人主张权利。司法解释（一）第二十六条只规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题，而对于实践中较为常见的借用资质的承包人的权益保护问题没有涉及，因此本条规定并不直接适用于挂靠情形下的实际施工人。
审判实务中，对于挂靠情形下的实际施工人依据司法解释（一）第二十六条向发包人主张权利的情形，裁判观点并不一致。
予以支持判决
（2018）最高法民终128号民事判决认为：陈春菊挂靠巨铸公司，系实际施工人。根据《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，城投公司应在其欠付工程款范围内向实际施工人陈春菊支付款项。
不予支持的判决
（2017）最高法民申3613号认为：二审判决根据建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，并无不当。建邦地基公司挂靠博川岩土公司施工，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。《建设工程解释一》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。
（2018）最高法民终391号民事判决认为：即使沈光付系挂靠的实际施工人，建工合同司法解释第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。
《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件》认为：十余年来，最高人民法院反复强调准确理解、限缩适用《解释》第二十六条第二款规定。特别是，2011年最高人民法院民事审判工作会议纪要规定，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格按照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款规定的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上，再次强调，要根据《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。
从最高院的上述答复和最新的裁判观点来看，对司法解释一第二十六条的适用倾向于限缩性理解，因此对挂靠情形下的实际施工人依据司法解释（一）第二十六条向发包人主张权利的，趋向于不予支持。三、挂靠情形下的实际工人的权利保护既然最高院司法观点倾向于挂靠关系中的实际施工人不能依据司法解释一26条向发包人主张权利，那么是否意味着挂靠人在履行完建设工程施工合同后的工程价款债权请求权无法得到保障呢？笔者认为答案并不是。
关于挂靠人向发包人主张权利的法律基础，有以下两种观点：
一种观点认为，挂靠人可基于合同关系向发包人主张权利。
实际施工人借用有资质的建筑施工企业与发包人签订建设工程施工合同，实际包含两个法律行为：一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同。依据《民法典》第146条第1款“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，该合同无效。二是虚假的意思表示后隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人利用出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同。依据司法解释（一）第4条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，该合同也无效。
虽然这两个行为都无效，但无效之后的法律效果并不相同。出借资质的建筑施工企业与发包人签订的施工合同因不具备真实的意思表示而无效，双方因为没有签订施工合同的意思表示，就没有实质性的缔约行为，因此没有实质的合同关系。而没有资质的实际施工人借用他人资质与发包人签订施工合同，双方之间有签订施工合同的意思表示，只是双方形成的意思表示因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。借用资质的实际施工人与发包人之间签订的施工合同“不产生合同效力，但要产生《合同法》上的效力……双方当事人围绕合同订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，基于这些法律关系产生债法上的请求权”（最高院民一庭观点）。故在发包人与承包人订立合同时明知存在挂靠情况下，发包人与挂靠人均有接受合同约束的意思表示，挂靠人可以基于合同关系直接向发包人主张权利。
支持这一观点的案例
（2019）最高法民终1350号民事裁定书认为：陈亚军与江西四建之间形成挂靠关系。在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。一审法院应当在受理案件后，就各方当事人之间形成何种法律关系、陈亚军在本案中的法律地位究竟为何、对案涉工程款是否享有实体权利、其诉讼请求能否得到支持等焦点问题进行实体审理后作出判断得出结论。因此，一审法院认为挂靠关系不能适用解释第二十六条规定，进而认定陈亚军不是本案适格原告并驳回其起诉，系适用法律错误，本院予以纠正。
（2019）最高法民再329号民事判决书认为：朱天军借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，依据解释第26的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。朱天军借用中顶公司的资质与乌兰县国土局签订施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土局不存在实质性的法律关系。本案中，朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县国土局主张工程款。
另一种观点认为，挂靠人还可基于代位权向发包人主张权利。
如前所述，在发包人对挂靠事实明知却放任时，挂靠人可以基于合同关系直接向发包人主张权利。当发包人对挂靠事实不知情时，挂靠人的权利如何得到保护？《建设工程司法解释（二）》第二十五条规定了实际施工人的代位诉讼权，即发包人或违法分包人怠于行使到期债权的，实际施工人可以提起代位权之诉。
对于提起代位权之诉的条件，《合同法司法解释（一）》第十一条将债权人对债务人的债权合法放在了首位。若依据该条款的规定，因挂靠施工合同及建设工程合同均无效，则挂靠人不能提起代位权之诉。笔者认为，若工程经竣工验收合格，依据司法解释一第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，挂靠人提起代位权之诉，则具备了合法债权的前提条件。因此在适用司法解释（二）第二十五条规定时，应考虑其立法立意，对债权本身的合法性适当弱化。
综上，在挂靠情形下实际施工人主张权利应从多角度出发。当发包人对挂靠事实明知但放任甚至追求时，表明发包人存在与挂靠人订立合同的意思表示，此时挂靠人可基于合同关系直接向发包人主张权利；当发包人不知挂靠事实且知道挂靠事实后就不会与被挂靠人订立合同的，若建设工程竣工验收合格、发包人怠于支付工程款且被挂靠人怠于向发包人主张工程款的，挂靠人可依据司法解释二第二十五条的规定提起代位权之诉。结束语以上通过最高法院的几则案例，结合最高法院司法观点及相关会议精神，对于司法解释一第二十六条适用的不一致可见一斑。通过分析，也可见最高院对司法解释一第二十六条的适用范围及条件倾向于逐渐收紧，对于发包人及实际施工人的范围倾向于作限缩解释，但同时对挂靠施工人的权益也提供了保护的渠道和途径。
作者:丁庆平,毕业于安徽大学，2000年通过律师资格考试，后一直从事律师工作，现为安徽安泰达律师事务所合伙人律师。2017年获得首批安徽省建筑房地产专业律师证书，合肥市建筑房地产专业委员会委员。丁庆平律师从业以来以民商事、经济类案件为主要业务方向，尤其对建筑房地产更为擅长，执业期间代理了数十起建筑房地产类纠纷案件，涉及工程价款结算纠纷、工程质量纠纷、联合开发建房纠纷、勘察设计合同纠纷、停工索赔纠纷、商品房买卖合同纠纷等各种类型，均取得了良好的诉讼结果，充分维护了当事人的合法权益。
2004年9月29日，最高人民法院通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》，第一次提出了“实际施工人”的概念。此后，2018年10月29日，最高人民法院通过的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第24和25条，再次规定了“实际施工人”的权利。2020年12月25日，最高人民法院为配合《民法典》的颁布实施，将原司法解释一和二归纳合并为新的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》（以下简称新司法解释一），新司法解释一基本延续了原司法解释一和二的规定，仍然规定实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性向发包人主张权利。
“实际施工人”这一概念从2004年9月19日诞生至今已近17年，在此期间，这些规定对保护农民工权利、维护社会稳定起到了积极的作用。但是，司法实践中关于实际施工人如何突破合同相对性来主张权利却出现了各种不同的理解，以至于司法判例五花八门，令人无法准确把握实际施工人权利的保护界限。本文通过梳理相关司法观点及法院判例，针对实际施工人权利保护中的几个焦点问题进行探讨，旨在于迷雾中探寻立法本意，于乱象中寻找主流观点。
关于实际施工人引发的法律争议，主要表现为三个方面：一是司法解释一26条（也包括原司法解释二24条及新司法解释一43条，后文亦同，不再重述）中发包人的范围；二是司法解释一26条适用的实际施工人的范围；三是挂靠的实际施工人的权利保护。一、关于发包人的理解司法解释一26条规定了实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，但是对发包人的范围如何界定，一直存在争议；实践中主要有两种观点：一种观点认为司法解释一中所指的发包人仅为建设工程合同的初始发包人，即业主单位。第二种观点认为，发包人不仅包括建设工程合同的业主方，还包括总包人、转包人、分包人等。因为他们虽然不是第一手的发包人，但是他们在整个建设工程合同链条中间环节中，在各个独立的合同关系上，他们也是分包合同、转包合同和违法分包合同的发包人。
关于这两种观点，我们先来看看最高院的意见：
关于第一种观点，最高院在《2011年全国民事审判工作会议纪要》第28条认为：“人民法院在受理建筑工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。
在《2015年度全国民事审判工作会议纪要》中，最高院再次强调这一观点，会议纪要第50条：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
最高院两次会议纪要都是限制性解释。
第二种观点，同样是最高院的意见，2014年5月最高人民法院在民一庭编写的《民事审判前沿》（第1辑）中认为，“从司法解释第2款的立法设计及本意而言，此处发包人主要是指业主，但也包括总承包人、转包人、违法分包人等施工人。因总承包人、转包人、违法分包人相对于其下一手施工人而言是发包人，实际施工人在一定条件下可以依据第26条第2款的规定要求发包人、总承包人、转包人、违法分包人承担责任。”
这里又作了扩大性解释。
再看最高院的相关案例：
（2016）最高法民再31号民事判决中，最高院认为：“根据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人；发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，案涉工程的发包人是诚投公司。八建公司、余义平、代江林是承包人和违法转包人，不属上述司法解释规定的发包人。故蒲旭主张八建公司、余义平因违法转包而在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，应不予支持。”
最高院（2015）民申字第1504号民事判决中，在对实际施工人请求与其无合同关系的转包人承担连带责任的审查中，作如下论述：“本案中，北京城建公司与赵永鹏、母寿甫之间未就工程施工签订任何合同，北京城建公司亦非案涉工程的发包人，不属于《解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。赵永鹏、母寿甫申请再审依据其他地方法院规范性文件以及另案生效判决，主张应按照“举轻以明重”和权责一致原则判令北京城建公司承担连带责任，均属对合同相对性原则突破的不当扩大，于法无据，本院不予支持。”
笔者自己代理的一起建设工程施工合同纠纷案件，实际施工人起诉违法分包人，同时将总包方和业主方一起作为被告，要求总包方和业主方在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款责任。该案在安徽亳州中院一审，判决总包人在欠付工程款范围内承担责任。笔者代理总包方提起上诉，经安徽高院发回重审，亳州中院重新审理后，以实际施工人与总包方没有合同关系为由，判令驳回原告对总包方的诉请。亳州中院在重审时的观点即是对发包人做限缩性理解，发包人仅为业主方，不包括建设工程的总包单位。
综上可见，关于发包人的范围，虽然最高院有不同的声音，但是目前的司法实践中主流观点是倾向与对其做限缩性解释，即发包人仅指建设工程合同的初始发包人，即业主单位。二、关于实施工人的范围“实际施工人”这一概念首次出现在司法解释一中，旨在描述无效合同中实际承揽工程的没有（或低于）法定资质的施工企业或个人，是与合法的施工人相对应的概念，专指不合法的施工人，包括非法转包、违法分包、借用他人资质（即挂靠）的实际施工人三种类型。
《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》（2016年08月24日）对实际施工人的定义为：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《解释》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。这是目前对“实际施工人”较为权威准确的定义。通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了工程施工义务的单位或者个人。
司法解释一第26条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
此后的司法解释二和新司法解释也基本延续了这一规定。依据本条规定，理论界和司法实践中又产生了两种观点：
观点一：认为可以向发包人主张权利的实际施工人包括挂靠情形。理由在于：司法解释（一）第26条旨在保护农民工的合法权益，在出借资质的情况下，为保护农民工利益，也应保护借用资质的实际施工人。根据司法解释（一）第1条、第4条的规定，借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人也属于实际施工人。实际施工人作为借用资质方，履行完毕施工义务后，并不能依据施工合同请求发包人支付工程价款，而出借方通常只收取管理费，对于追索工程价款没有积极性，如果本条不适用于借用资质的实际施工人，对于保护农民工利益不利。
最高人民法院编著的《建设工程司法解释二理解与适用》认为（第163页）：“在发包人明知存在借用资质挂靠施工的情形下，借用资质的单位和个人作为实际施工人有权向发包人主张工程欠款。”
观点二：认为挂靠情形下的实际施工人不能向发包人主张权利。司法解释（一）第二十六条只规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题，而对于实践中较为常见的借用资质的承包人的权益保护问题没有涉及，因此本条规定并不直接适用于挂靠情形下的实际施工人。
审判实务中，对于挂靠情形下的实际施工人依据司法解释（一）第二十六条向发包人主张权利的情形，裁判观点并不一致。
予以支持判决
（2018）最高法民终128号民事判决认为：陈春菊挂靠巨铸公司，系实际施工人。根据《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，城投公司应在其欠付工程款范围内向实际施工人陈春菊支付款项。
不予支持的判决
（2017）最高法民申3613号认为：二审判决根据建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，并无不当。建邦地基公司挂靠博川岩土公司施工，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。《建设工程解释一》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。
（2018）最高法民终391号民事判决认为：即使沈光付系挂靠的实际施工人，建工合同司法解释第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。
《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件》认为：十余年来，最高人民法院反复强调准确理解、限缩适用《解释》第二十六条第二款规定。特别是，2011年最高人民法院民事审判工作会议纪要规定，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格按照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款规定的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上，再次强调，要根据《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。
从最高院的上述答复和最新的裁判观点来看，对司法解释一第二十六条的适用倾向于限缩性理解，因此对挂靠情形下的实际施工人依据司法解释（一）第二十六条向发包人主张权利的，趋向于不予支持。三、挂靠情形下的实际工人的权利保护既然最高院司法观点倾向于挂靠关系中的实际施工人不能依据司法解释一26条向发包人主张权利，那么是否意味着挂靠人在履行完建设工程施工合同后的工程价款债权请求权无法得到保障呢？笔者认为答案并不是。
关于挂靠人向发包人主张权利的法律基础，有以下两种观点：
一种观点认为，挂靠人可基于合同关系向发包人主张权利。
实际施工人借用有资质的建筑施工企业与发包人签订建设工程施工合同，实际包含两个法律行为：一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同。依据《民法典》第146条第1款“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，该合同无效。二是虚假的意思表示后隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人利用出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同。依据司法解释（一）第4条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，该合同也无效。
虽然这两个行为都无效，但无效之后的法律效果并不相同。出借资质的建筑施工企业与发包人签订的施工合同因不具备真实的意思表示而无效，双方因为没有签订施工合同的意思表示，就没有实质性的缔约行为，因此没有实质的合同关系。而没有资质的实际施工人借用他人资质与发包人签订施工合同，双方之间有签订施工合同的意思表示，只是双方形成的意思表示因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。借用资质的实际施工人与发包人之间签订的施工合同“不产生合同效力，但要产生《合同法》上的效力……双方当事人围绕合同订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，基于这些法律关系产生债法上的请求权”（最高院民一庭观点）。故在发包人与承包人订立合同时明知存在挂靠情况下，发包人与挂靠人均有接受合同约束的意思表示，挂靠人可以基于合同关系直接向发包人主张权利。
支持这一观点的案例
（2019）最高法民终1350号民事裁定书认为：陈亚军与江西四建之间形成挂靠关系。在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。一审法院应当在受理案件后，就各方当事人之间形成何种法律关系、陈亚军在本案中的法律地位究竟为何、对案涉工程款是否享有实体权利、其诉讼请求能否得到支持等焦点问题进行实体审理后作出判断得出结论。因此，一审法院认为挂靠关系不能适用解释第二十六条规定，进而认定陈亚军不是本案适格原告并驳回其起诉，系适用法律错误，本院予以纠正。
（2019）最高法民再329号民事判决书认为：朱天军借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，依据解释第26的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。朱天军借用中顶公司的资质与乌兰县国土局签订施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土局不存在实质性的法律关系。本案中，朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县国土局主张工程款。
另一种观点认为，挂靠人还可基于代位权向发包人主张权利。
如前所述，在发包人对挂靠事实明知却放任时，挂靠人可以基于合同关系直接向发包人主张权利。当发包人对挂靠事实不知情时，挂靠人的权利如何得到保护？《建设工程司法解释（二）》第二十五条规定了实际施工人的代位诉讼权，即发包人或违法分包人怠于行使到期债权的，实际施工人可以提起代位权之诉。
对于提起代位权之诉的条件，《合同法司法解释（一）》第十一条将债权人对债务人的债权合法放在了首位。若依据该条款的规定，因挂靠施工合同及建设工程合同均无效，则挂靠人不能提起代位权之诉。笔者认为，若工程经竣工验收合格，依据司法解释一第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，挂靠人提起代位权之诉，则具备了合法债权的前提条件。因此在适用司法解释（二）第二十五条规定时，应考虑其立法立意，对债权本身的合法性适当弱化。
综上，在挂靠情形下实际施工人主张权利应从多角度出发。当发包人对挂靠事实明知但放任甚至追求时，表明发包人存在与挂靠人订立合同的意思表示，此时挂靠人可基于合同关系直接向发包人主张权利；当发包人不知挂靠事实且知道挂靠事实后就不会与被挂靠人订立合同的，若建设工程竣工验收合格、发包人怠于支付工程款且被挂靠人怠于向发包人主张工程款的，挂靠人可依据司法解释二第二十五条的规定提起代位权之诉。结束语以上通过最高法院的几则案例，结合最高法院司法观点及相关会议精神，对于司法解释一第二十六条适用的不一致可见一斑。通过分析，也可见最高院对司法解释一第二十六条的适用范围及条件倾向于逐渐收紧，对于发包人及实际施工人的范围倾向于作限缩解释，但同时对挂靠施工人的权益也提供了保护的渠道和途径。
作者:丁庆平,毕业于安徽大学，2000年通过律师资格考试，后一直从事律师工作，现为安徽安泰达律师事务所合伙人律师。2017年获得首批安徽省建筑房地产专业律师证书，合肥市建筑房地产专业委员会委员。丁庆平律师从业以来以民商事、经济类案件为主要业务方向，尤其对建筑房地产更为擅长，执业期间代理了数十起建筑房地产类纠纷案件，涉及工程价款结算纠纷、工程质量纠纷、联合开发建房纠纷、勘察设计合同纠纷、停工索赔纠纷、商品房买卖合同纠纷等各种类型，均取得了良好的诉讼结果，充分维护了当事人的合法权益。
